退休后多次取酬为何定性不同
从浙江省嘉善县人大常委会原副主任马佩莲案说起
特邀嘉宾
许雪*?嘉兴市纪委监委第五审查调查室主任
孔晓曼?嘉兴市纪委监委案件审理室主任
徐琼微?平湖市人民检察院第二检察部教导员
马伟勤?平湖市人民法院副院长
编者按
本案是一起领导干部退休后仍不收敛、不收手，利用原职务影响力继续为他人谋取不正当利益并收受财物的典型案例。马佩莲“退而不休”的行为被群众多次反映，给当地的*治生态造成不良影响。其退休后在嘉善某银行任职取酬，任职结束后又获得银行各种“补贴”，为何前者认定为违反廉洁纪律，后者认定为受贿犯罪？其退休后多次收受他人钱款，为何有的认定为受贿罪，有的认定为利用影响力受贿罪？马佩莲通过高息放贷方式受贿如何认定受贿数额？是否需扣除同期银行贷款利息？我们特邀有关单位工作人员予以解析。
基本案情：
马佩莲，女，年1月出生，中共*员，曾任嘉善县惠民乡*委书记，嘉善县农林局*委书记、局长，嘉善县委常委、副县长，嘉兴出口加工区b区*工委书记、嘉善县人大常委会副主任，年1月提前退休。
受贿罪。年至年，马佩莲在担任有关职务期间，利用职务便利，为相关单位和个人在工程承接、企业转制、公司筹建、土地性质变更等方面提供帮助，在任职期间及退休后收受有关公司及个人贿赂共计万余元。
利用影响力受贿罪。年1月至年11月，马佩莲退休后，利用曾担任嘉善县委常委、副县长、县人大常委会副主任等职务的职权影响，通过其他国家工作人员职务上的行为，为有关公司和个人谋取不正当利益，以“顾问费”、高价卖房等方式收受有关公司和个人贿赂款共计余万元。
查处过程：
年11月11日，嘉兴市纪委监委对马佩莲立案审查调查，并于11月13日对其采取留置措施。
年2月1日，经嘉兴市委批准，嘉兴市纪委监委决定给予马佩莲开除*籍处分，按规定取消其退休待遇。
年2月3日，嘉兴市纪委监委将马佩莲涉嫌受贿、利用影响力受贿一案移送嘉兴市人民检察院审查起诉。同年3月4日，嘉兴市人民检察院将该案移交平湖市人民检察院审查起诉。
年4月19日，平湖市人民检察院以马佩莲涉嫌受贿罪、利用影响力受贿罪向平湖市人民法院提起公诉。
年9月24日，平湖市人民法院一审以马佩莲犯受贿罪、利用影响力受贿罪，判处其有期徒刑九年，并处罚金95万元。现判决已生效。
马佩莲退休后在嘉善某银行任职取酬万余元，之后又获得银行“补贴”56万余元，为何前者认定为违反廉洁纪律，后者认定为受贿犯罪？
孔晓曼：*员领导干部退休后违规兼职取酬，易导致不公平竞争，扰乱经济秩序，还可能存在利用职务影响力以权谋私，间接成为权力寻租或变现的“过墙梯”。区别领导干部退休后违规兼职取酬是一般违纪违法还是严重职务犯罪，关键在于看“酬劳”的本质是兼职工作的实际报酬还是职权或者原职权影响力的对价。《中华人民共和国公务员法》《关于进一步规范**领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》明确了“三年两不准”，即**领导干部辞去公职或者退（离）休后三年内，不得到本人原任职务管辖的地区和业务范围内的企业兼职（任职），也不得从事与原任职务管辖业务相关的营利性活动。按规定经批准在企业兼职的**领导干部，不得在企业领取薪酬、奖金、津贴等报酬。《中国共产*纪律处分条例》亦明确规定，退休领导干部违规兼职取酬的，根据情节轻重，可给予警告直至留*察看处分。
马佩莲年1月退休后，于年2月至年12月间，通过和退休前分管的嘉善某银行的控股方杭州某银行签订合约的方式，在形式上规避“三年两不准”，杭州某银行任命其在嘉善某银行担任*委书记、副董事长，负责银行*建、班子（队伍）建设、营业网点建设等工作，并帮助银行拓展经营业务。这期间，马佩莲在银行正常工作，所获取的万余元报酬与银行同级别高管薪酬相当。故马佩莲退休后去该银行任职的行为，构成违规兼职取酬，属于违反廉洁纪律的违纪行为。
许雪*：年底，在上级发现马佩莲存在上述行为并要求其不得再兼职取酬的情况下，马佩莲结束了在嘉善某银行的任职。年，在马佩莲没有担任该银行任何职务的情况下，该银行为弥补马佩莲的“损失”，以“督导员”的名义向其发放薪酬；年1月至年6月，在取消“督导员”制度后，该银行又以交通补助、报销发票等方式向马佩莲输送好处。从年至年，马佩莲获得银行以上述名义所送好处共计56万余元。另查明，年至年间，马佩莲曾利用职务便利为该银行提供多项帮助，并于年底，在其退休前与该银行商量好，退休后去该银行兼职取酬。综上，我们认为，从年开始，马佩莲在银行既无工作之名，也无工作之实，所谓“督导员”的名义也只是其收取贿赂的一个幌子，其收受的财物是其在职期间利用职务便利为该银行谋利的对价，应当认定为受贿犯罪。
马佩莲退休后多次收受他人钱款，为何有的认定为受贿罪，有的认定为利用影响力受贿罪？
许雪*：退休公职人员在不同情形下可能分别成为受贿罪和利用影响力受贿罪的犯罪主体。根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。本案中，马佩莲在职期间为吕某某、邵某某、徐某某等多名企业主在工程承接、企业转制、公司筹建、土地性质变更等方面谋取利益，并通过以借为名、高息出借资金、收取“退房补贴”、股权收益等隐蔽方式收受这些企业主好处。退休后，仍不收敛、不收手，继续收受上述老板以各种形式所送好处。这种退休前后连续收受财物的行为是对其在职权力的连续兑现，应看作一个整体犯罪行为。故马佩莲在退休后收受上述老板所送钱款应计入受贿数额，认定为受贿罪而非利用影响力受贿罪。
徐琼微：根据刑法第三百八十八条之一第二款规定，离职的国家工作人员利用原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的，构成利用影响力受贿罪。马佩莲长期担任嘉善县委常委、副县长，县人大常委会副主任等职务，曾分管工业、经贸、安全生产、审批办证等工作。马佩莲退休后，虽然和本案中其打招呼的相关国家工作人员已经没有职务上的隶属、制约关系，但其曾经是这些国家工作人员的老领导，对这些国家工作人员的影响力仍然存在。马佩莲利用原职权和地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益，并通过收受“顾问费”、高价卖房等方式收受请托人财物余万元，应当认定为利用影响力受贿罪。
马伟勤：有意见认为，马佩莲通过其他国家工作人员职务上的行为，虽然使请托人获得了一定的便利，但并没有为请托人谋取不正当利益。如帮助申报项目、审批通过项目本身就是有关职能部门的正常工作，无非是在原则合规的情况下加快办理流程，因此不是不正当利益，不构成利用影响力受贿罪。经查明，在国家级绿色工厂申报过程中，马佩莲通过职能部门主要领导职务上的帮助，将最晚提交申报材料的某新材料公司放在第一位进行申报，并专门为此与上级部门沟通、主动联系补正评定材料；在某药化公司报审高能耗项目中，也是马佩莲积极协调多个部门，才使得这一长期无法推进的高能耗项目通过了审批，等等。这些优先推荐、放宽条件、先评后补的行为让请托人的企业在和其他企业的竞争中获取了竞争优势，损害了其他参与评定企业的利益，违背了公平公正的原则，属于为请托人谋取不正当利益。
马佩莲高息放贷为何是受贿犯罪而不是违纪行为？如何认定其受贿数额？是否需要扣除同期银行贷款利息？
孔晓曼：实践中，若*员干部没有利用职务便利或职务影响，将个人或家庭合法财产出借给有实际借款需求的非管理服务对象，并收取合理利息的借贷行为，是正常的民间借贷。如果谋利目的明确，将高息放贷作为获取经济利益的方式和手段，则本质是以借贷方式从事营利性活动。为了规制此类行为，《中国共产*纪律处分条例》第九十条第二款规定“通过民间借贷等金融活动获取大额回报，影响公正执行公务”系违反廉洁纪律的行为。
徐琼微：国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，双方约定以国家工作人员向他人出借资金收取利息方式收受他人财物，或者国家工作人员通过自身职权地位主动要求对方高息借款的应当认定为受贿犯罪。在上述第一种有约定的情况下，双方本质上并非借贷关系，所谓的放贷收息是形式，本质是权钱交易。在上述第二种国家工作人员主动要求放贷收息的情况下，双方之间亦不是平等主体之间的民间借贷关系，因为一般的民间借贷要承担相应风险，而在上述行为中，受贿人出借的资金因附着于其职权，有着充分的保障。本案中，很多行贿人本身并没有资金需求，但在马佩莲提出放贷收息的要求后，都自愿以借款名义向马佩莲支付高额利息。甚至在行贿人自身出现资金问题时，也会想方设法提前归还马佩莲本金并仍支付高额利息。上述这些特征和一般获取高额收益同时承担高风险的投资行为有本质区别，实际上是行贿人对马佩莲为其提供帮助的变相回报。
马伟勤：案件审理中，我们对马佩莲出资收息的受贿数额认定有过争议，是全额认定还是需扣除同期银行贷款利息？经过梳理，我们发现，马佩莲高息借贷有两种具体情形：一是在明知他人不需要借款的情况下，仍向请托人放款并收取高息。如马佩莲明知企业主冯某无需借款，仍先后将70万元借给冯某，四年间获得高息44万余元。事实上，冯某当时资金充裕，连银行已授信的贷款都没有使用，可见双方把高息作为了行受贿的掩饰。二是利用职务便利为他人谋取利益后，双方约定通过借贷付息的方式给予马佩莲财物。比如企业主徐某为成立名下某公司请马佩莲帮忙，事成后马佩莲以“还房贷压力大、手头紧”为由向徐某索要回报。经约定，徐某先出资帮马佩莲还清房贷，再让马佩莲用房子做抵押从银行贷出资金借给徐某，徐某再付给马佩莲高息，双方同样把高息作为了行受贿的“遮羞布”。我们认为，在这两种情况下，所有利息均应认定为受贿数额。需要指出的是，若查明国家工作人员明知请托人有实际借款需求而放款，又明知请托人主动支付给其的利息明显高于同类正常民间借款利息的，在计算受贿数额时，应以收取的利息超出同类正常民间借款最高利率的差额部分认定受贿数额。
马佩莲数次订房后退房并收取“退房补贴”，其获取的是正常损失补偿还是以此为名收受他人贿赂？
许雪*：以订房退房为名作掩饰，是马佩莲以房敛财的常用方式，她先后三次预订房产并支付意向金后，又以退房为由收受三名房地产开发商“退房补贴”共计79万余元。我们调查发现，马佩莲退房同时期房价并无明显波动，且其他交付意向金的购房者在退房时并没有获得所谓的大额退房补贴。而马佩莲在房子的订退过程中，基于利用职务便利给开发商提供的帮助，获得了有别于正常退房者的额外资金，这些资金本质是权力的对价，是受贿行为。
徐琼微：从民事法律角度来看，开发商在没有取得商品房预售许可证之前，无权收取定金。马佩莲在开发商尚未取得商品房预售许可证的情况下，向开发商缴纳的相关钱款，显然不是法律意义上的定金。开发商以购房意向金的名义收取的钱款在法律上缺乏定金性质的约束力。在这种情况下，若后期购房者改变购买意愿，可要求拿回意向金而无需承担损失，若后期开发商不能履约售房，也不必承担双倍返还义务。马佩莲先后向陈某某、吕某某、冯某某缴纳意向金，后又主动在楼盘没有取得预售许可证之前提出退房。陈某某、吕某某、冯某某除向马佩莲返还意向金外，还以优惠、房屋涨价等名义给予马佩莲巨额现金补贴，马佩莲从中获取了巨大利益，这种交易行为明显不符合正常的经济交易形式。马佩莲多次以订房退房的手段获取好处费，实际是为了掩盖其利用职权为行贿人谋取利益并收受贿赂的本质。
孔晓曼：近年来，从我市查处的案例来看，利用房产买卖进行权钱交易是受贿犯罪中一种较为常见的形式。纪检监察干部要把握好法治精神与纪检监察工作的契合点，既要准确区分普通民事行为与贿赂犯罪的界限，防止通过执纪执法手段干预民事纠纷；又要善于从外表看似合法的民事关系下，挖掘出本质上属于违纪违法的事实，从而有效查处权钱交易行为。
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文字编辑：宋慧
本文作者：中国纪检监察报
题图来源：上观题图
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